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论独立董事制度与我国公司治理结构的完善

发布日期:2014-06-05 10:18:00类别:法奥论文编辑:法奥律师 阅读

一、独立董事制度概述

(一)独立董事制度的概念及其产生

我国新《公司法》第123条规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”那么,什么是独立董事呢?我国《公司法》并没有明确规定,只是由证监会于2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出:上市公司独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。它的的特征就是身份的独立和行使权力的独立,其产生适应了社会经济发展的客观需要,既是公司内部矛盾激化的结果,也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。它首创于美国,在美国,公司的治理结构采用的是一元制,除股东大会外,仅有董事会作为必设机关,公司没有单独的监督机构,因此,董事会集决策、监督于一身,具有较大的权力。然而董事个人利益与全体股东利益间通常存在着无法避免的矛盾,尤其是当董事本人同时还在公司担任管理职务时,两者间矛盾极为冲突,为了有效的保证董事会决策的客观、公正,维护公司及股东利益,防止董事会、经理层滥用权力,1940年美国的《投资公司法》有了关于独立董事的间接规定。到了20世纪70年代美国公司股东对公司的诉讼盛行,不断有股东对公司董事、董事会提出追偿,因此,许多公司开始在实践中寻找解决问题的办法。1977年纽约证券交易所要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会,从此美国首先从法律上明确规定了独立董事的资格,独立董事制度产生。

(二)独立董事的法律特征

独立董事制度作为规范公司治理的一种重要制度,它设计的初衷就是利用其身份的独立和行使权力的独立对公司的董事会和经理层进行有效的监督和制约。因此,独立董事又叫外部董事,独立非执行董事,其法律特征主要有以下几个方面:

1.独立性

独立性是独立董事最为本质的特征,所以不能真正独立的董事是不符合当初设计独立董事制度初衷的,独立董事的独立性体现在一方面它独立于控股股东,可以制约控股股东利用其控股地位做出不利于公司和中小股东的行为,另一方面它独立于公司管理层,可以监督公司管理层减少内部控制带来的问题。因此,独立董事超脱于公司的经营和管理,除那些有可能影响他们做出独立判断的事务外,与公司没有任何利益关系,而对公司的战略、运作、资源、经营标准及一些重大问题上有权做出自己独立的判断。此外,随着我们日益强调公司的社会责任的今天,公司不仅是为股东利益服务,还应该承担着更多的社会责任。然而,内部董事活动的宗旨更多的是为了公司本身利益的实现,而忽视了公司应承担的社会责任。因此,独立董事的独立性同时还体现在面对公司应承担的社会责任时,能够独立于公司利益的实现,基于自己独立的地位提出独立的意见,做出客观、公正的决策。

2.客观、公正性

独立董事的独立性决定了独立董事必须客观、公正,因为独立董事的身份既不站在控股股东一边同时也不站在公司管理层一边,因此,独立董事能够凭借其专业的知识结构为公司的战略、经营、运作等一些重大问题提供客观公正的建议,同时独立董事具有的忠诚义务和勤勉义务能够排除公司其他人员的权益干扰,公正的履行董事职责。此外,在公司管理人员的任免、管理层的绩效评价、董事及高级管理人员的薪酬等问题上,独立董事往往能够做出客观公正的判断。

3.专业性

2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了担任独立董事应当符合的条件,其中第三项规定了独立董事应当具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;第四项规定了独立董事应当具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。因此,独立董事应当拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融等方面的专业知识和经验。“引入外部专家作为独立董事,能够使董事会的决策知识更加完整,有助于提高董事会决策的科学性与公正性。”[1]所以,越来越多的西方公司聘请外部专家作董事,其主要原因是在社会信息化和经济全球化的大背景下,公司决策需要越来越多的知识,仅靠企业内部人员决策,常常会因为“脑子不够用”而导致决策失误,聘请专业人员参与公司决策,能带来在公司内部难以得到的信息、思维、和创新。

二、我国独立董事制度的立法实践及其对我国公司治理的作用

(一)我国引入独立董事制度的背景

在我国,绝大多数上市公司是由国有大中型企业改制转换而成的股权过度集中是必然的,也是司空见惯的,因此基本上都存在一个控股股东并由其实际控制董事会,董事会基本成为大股东的“代言人”从而产生了“内部人控制”的结果。这种“内部人控制”的结果进一步导致董事会职能失灵,最终产生上市公司的短期化行为以及控股股东与上市公司的不正当关联交易。事实上,由内部人控制的上市公司内部人控制问题与股权向国家股股东或法人股股东的集中度成正相关关系,总之,股权越集中上市公司的内部人控制度就越高。[2]同时,监事会又监管不力,这种对董事会和公司管理层缺乏监督的公司治理结构已严重威胁到我国上市公司的健康发展,因此,上市公司本身不得不对其董事会结构进行改革,证券监管部门不得不寻找一种新的途径以期在董事会中建立起对“一股独大”和“内部人控制”的制衡。伴随着公司董事会中包含越来越多的独立非执行董事的国际化趋势,引入独立董事制度成为了必然的选择。

(二)我国对独立董事制度的相关法律、法规规定

关于独立董事制度的规则最早出现在1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》中,其中规定了公司根据需要可以设立独立董事,可见此时的规定仅仅是非强制性规定。1999年中国证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定境外上市公司应建立健全独立董事制度,但这一规定仅限于境外上市的公司。2001年5月,中国证监会发布了《关于在上司公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》,在征求多方意见的基础上,8月证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)》,该指导意见对上司公司建立独立董事制度做了较为详细的规定,并且明确要求了上市公司在2002年6月30日之前,董事会成员中至少应该包括2名独立董事;在2003年6月30日之前至少应该包括三分之一的独立董事。2002年国经委和中国证监会发布的《上市公司治理准则》专门用一节对独立董事制度做了规定,其中具体规定了独立董事的任职条件、选举更换程序、职责等。终于到了2006年我国修改的新《公司法》规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”第一次从法律层面引入了独立董事制度。

(三)独立董事制度对我国公司治理的作用分析

有关独立董事制度是否应该被引入作为我国公司治理的重要制度,理论界一直存在着争议,有肯定独立董事制度意义的,也有否定其作用。诚然独立董事制度产生于英美国家一元制公司治理结构下,我国不同于英美国家无监事会的特殊国情,但作为一种新的制度,它有着自身制度的优越性,并且实践表明我国引入的独立董事制度确实发挥着一定的积极作用。总的来说,独立董事制度将对我国公司治理产生以下重要作用:

1.有利于提高董事会的决策水平

我国的相关法律法规对独立董事的任职条件、选举程序、工作经历、身体条件和专业知识等方面进行了规范,对独立董事有着较高的要求,改变了董事会成员的知识结构,他们运用其专业知识和技能为公司解决发展战略方面的问题。此外,由于“内部人控制”的问题,董事成为大股东在公司和董事会利益的代言人,而独立董事可以为公司带来可观公正的意见和观点,从而使董事会决策职能被大股东控制的现象得以有效的制衡,最终提高了董事会的决策水平。

2.有利于补充监事会的监督职能

在公司治理中,监事会发挥着一定的监督职能,但在现实中,监事会的监督却往往只是流于形式,不能对高层人员的职权及其实施加以有效的监督,而独立董事作为局外人,与高层人员不存在人事上的隶属关系,因此能够不够干扰的客观公正的发表自己的观点和意见,对高层人员进行有效的评价和制约。同时,独立董事是董事会成员,能够获得与董事同样的信息,拥有对董事会决议的表决权,能对公司的决策过程进行事前和事后的有效监督。因此,独立董事有利于补充监事会的监督职能。

3.有利于改善公司法人治理结构

在公司治理结构中董事会的地位日益重要,作用日益关键,从一定意义上说,能否形成以董事会为核心的完善的制衡机制决定了公司治理结构是否健全。独立董事制度的建立能够从组织机构、法律制度两个方面保证公司所有权和经营权的分离,保障董事会独立作出决策,保障公司规范运作,提高上市公司质量。[3]

三、公司治理结构下的我国独立董事制度的现实困境

(一)我国独立董事制度的现实困境

2001年8月,中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》标志着独立董事制度在我国的全面推行,十年来的实践表明,虽然独立董事制度发挥了一定的作用,但总的来说,它在我国实施的并不成功,面临着一系列现实困境。

1.有关独立董事制度的法制体系不完善

独立董事属于公司法调整的范畴,而在我国新修改的《公司法》中仅仅规定了上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定,关于独立董事制度的具体制度安排,《公司法》及其他涉及公司制度建设的法律中并没有提到,仅仅只是在证监会《指导意见》中规定了独立董事的权力、义务和任职条件。可见,独立董事的地位和作用还没有真正上升到法律的高度,相反独立董事应该必须按照法律规定来履行其职责,受到制度上的严格约束。此外,由于独立董事与监事会都有监督的职能,因此,两者在公司的组织结构中可能会发生重叠和冲突,但法律上并没有对如何协调两者之间的关系加以规定。

2.独立董事的选任机制不完善

《指导意见》规定独立董事候选人可由上市公司董事会、监事会、单独或合计持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出,并经股东大会选举决定。可见,独立董事和其它董事一样由股东大会选举产生,自然也就摆脱不了大股东的控制和操纵,规定由1%以上的股东推荐,也就将小股东排除在外,与当初设计独立董事制度为了保护中小股东利益的初衷不相符。然而现实中,上市公司聘请独立董事并不是为了公司治理的内在需要,更多的是出于政策的考虑,期望以此提高公司的社会地位,因此,独立董事往往由学者和名人担任。由于没有足够的时间和精力,同时又不熟悉公司的具体工作,从而没有发挥出独立董事应有的作用。

3.有关独立董事的企业规章制度不健全

公司章程作为规范企业组织和活动最基本的规范性文件,是企业运作的总大脑,其制定及实施的情况直接影响到公司的决策和经营。独立董事制度是公司治理的重要内容,理应在企业公司章程中加以具体规定,此外,我国有关独立董事制度的法制体系也尚不完善,所以企业本身完全应该根据自身情况拟定有关独立董事的人数、任期、报酬、职权及责任等相关具体内容。然而,现实中企业公司章程对独立董事制度的规定却极不完善,比如有的公司对独立董事的任职条件、选任程序等根本没有规定。

4.独立董事不够独立

独立性是独立董事最为本质的特征,确保独立董事的独立性是实施独立董事制度的关键,但从独立董事制度的实施情况来看,独立董事还不够独立。具体体现在以下两个方面:首先,独立董事的选任不独立。在当前“一股独大”的股权结构下,独立董事的提名和选聘权利实际被大股东所控制,没有大股东提名,独立董事几乎不能在董事会和股东大会中获得通过,由此产生的独立董事必然听命或受控于大股东,难以保障独立董事的独立性。[4]其次,报酬问题导致不独立。在我国,独立董事的报酬由企业和独立董事双方协商,没有统一的标准。因此,如果独立董事的薪酬拿得多,他们则可能对报酬产生依赖,其结果必然导致独立性受到影响;而如果他们的薪酬拿得少,就很难保证他们会拿足够的精力去处理公司事务。

5.独立董事缺乏激励约束机制和保障机制

独立董事开展工作的积极性很大程度上依赖于有效的激励机制,在我国,由于个人信誉体系尚没有建立,因此,对独立董事的激励主要依靠报酬激励。然而,独立董事的薪酬是由董事会制定预案,由股东大会表决通过,所以他们可能为了保住自己的薪酬而在一些关键的问题上依附于董事会,从而丧失独立性。同时,由于独立董事的监督权既是一种权利同时又是一项义务,所以当独立董事参与了失误的决策或违法的决策给公司或股东造成了损失,他们就应该承担相应的法律后果,受到相关制度的约束。但是,现阶段我国对独立董事的约束主要以行政处罚为主,有关民事责任的约束机制却并没有建立。此外,独立董事在作出公司决策方面存在着一定的风险,为了保护独立董事的积极性,防止给独立董事造成严重的利益损失,在建立独立董事民事责任约束机制的同时,尚需建立独立董事保障机制。

(二)独立董事制度的现实困境遗留给我国公司治理结构的问题

我国引入独立董事制度的目的是为了完善我国的公司治理结构,补充监事会的监督职能,依靠独立董事的独立性、公正性来制约公司的大股东,保护中小股东的合法权益。但由于独立董事制度存在的现实困境使独立董事制度难以发挥完善公司治理结构的作用。“内部人控制”的情况并没有得到有效的制约,大多数独立董事也因此成为摆设。相反,由于我国上市公司同时设有监事会,监事会与独立董事之间的职权划分我国法律并没有明确规定,这样就造成了公司资源的极大浪费。面对独立董事制度的作用远未能达到中国证监会“进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”之目的的现实,我国急需完善独立董事制度,改变独立董事被称为“花瓶董事”的现状,从而达到完善公司治理结构的目的。

四、完善我国独立董事制度及公司治理结构

(一)加强对独立董事法制体系的完善

如前所述,我国有关独立董事制度的法制体系尚不完善,而制定和完善有关法律和制度是确保独立董事充分发挥作用的重要环节。因此,我们首先应尽快完善有关独立董事的法制体系,修改《公司法》增加对独立董事制度的规定,通过法律的层面对独立董事的一些重大的、原则性的事项加以规定。同时制定《独立董事职业准则》和《独立董事行为规范》等规则,强化独立董事的自律和约束。[5]除了在法律上对独立董事制度加以具体规定之外,中国证监会等部门还应该制定相关的配套法规,证券交易所应该制定相关的指导意见和章程指南,以此对独立董事制度做进一步细化明确的规定

(二)科学选任独立董事,提高独立董事人数和比例

1.建立科学合理的独立董事选任制度

要完善独立董事的选任制度需要从独立董事的任职条件和选任程序两个方面加以完善。首先,就任职条件而言,必须通过法律法规等规范性文件对独立董事的任职条件加以具体严格规定,将一些可能导致独立董事不独立,不公正的人员通过列举的方式排除在独立董事选择范围之外,例如公司大股东,为公司提供财务、法律服务的人员等。其次,针对独立董事的选任程序,必须考虑到独立董事的独立性,如果独立董事的产生与内部董事一样由股东大会选举,则可能导致独立董事受到大股东的控制,因而失去独立性。既然独立董事的主要监督对象是控股股东及其派出董事和高级管理人员,那么决定独立董事候选人的就不应该是控股股东或其控制的董事会。因此,在我国可以设立由中小股东组成的提名委员会,专司独立董事候选人提,同时在表决通过独立董事时,采用一人一票的制度,保证各股东在选举独立董事的问题上有平等的表决权

2.提高独立董事人数和比例

从目前的情况来看,我国上市公司独立董事人数和比例普遍较低,从而导致孤掌难鸣的现象。不管独立董事的能力和品德如何优秀,单个或者少许的独立董事仍无法在董事会中产生支配性的影响,独立董事的职能也因此难以全面履行。可见,我国上市公司应当根据自身的实际情况适当增加独立董事的人数,提高独立董事的比例。只有在独立董事人数足够的情况下,我国才可以借鉴美国在上市公司中设立由独立董事组成的审计、提名、薪酬委员会。

(三)调整公司股权结构,完善企业规章制度

1.调整公司股权结构

在我国,上市公司基本上是原国有企业经过股份制改造而来的,因此,“一股独大”现象严重,股权结构不合理。股权结构的不合理严重制约着我国公司治理结构的完善和独立董事制度的推行。所以,在我国迫切需要调整股权结构,改变“一股独大”的格局。可行的办法是结合国有经济布局和结构,结合企业实际情况,确定国有最低持股比例后,减持国有股,逐步改变一股独大的格局,优化治理结构,完善资本市场。[6]

2.完善企业规章制度

在我国法制体系中,虽然对独立董事的职权有所规定,但却比较笼统。因此,我们可以通过完善企业规章制度在公司章程中对独立董事行使权力的具体内容、方式和方法加以系统详细的规定。由于我国法律对监事会和独立董事的职权划分不明,所以我们可以在公司规章制度中明确两者各自的职权和职责。总之,凡是在我国法律法规中有关独立董事制度的内容没有规定或者还没有来得及规定的,都可以通过完善企业的规章制度来加以详细具体的规定。

(四)健全独立董事的激励和约束机制

对于股东来说,为了使独立董事对其工作有积极性,能对工作尽职尽责,我国需要健全独立董事的激励机制。对于独立董事的激励主要包括声誉机制和报酬机制,建立独立董事声誉机制,需要从法律上对独立董事的任职资格加以确认,并对他们进行专业培训和教育,通过证监会的考核认定,对独立董事分级,公布其级别,从而在社会上形成一种共识,最优秀的公司会聘请最优秀的人担任独立董事,以此来激励独立董事不断提高他们的素质和执业水平。[7]

建立独立董事报酬机制,即对于那些恪尽职守,能及时对公司重大违规行为提出纠正意见,为公司挽回重大损失的独立董事,通过给予更高报酬的方式加以表彰。此外,我国还应该强化独立董事的约束机制,既然独立董事具有参与公司重大经营决策和监督其他董事和高级管理人员的权力,那么他们就必须尽到必要的注意义务,对独立董事参与的失误决策和违法决策要对公司承担相应的赔偿责任。因此,我国可以通过修改《公司法》增加独立董事义务及责任条款的方式来约束独立董事。此外,我国还可以建立独立董事的声誉信用记录和评价体系,完善独立董事的约束机制。

(五)建立独立董事的保险制度

独立董事属于董事会一员,他们拥有参与公司重大经营决策的权力,与其他董事一样负有勤勉义务。随着社会经济的发展,独立董事作出公司经营决策的难度也越来越大,加上他们时间少,信息不对称的原因,无疑使他们面临更大的风险。为了使他们能够更加坚定的履行职责,我国需要健全独立董事保险制度,虽然《指导意见》中规定:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度。”但根据我国的实际情况,将该任意性条款改为强制性条款成为了必然的选择,而且独立董事责任保险的费用应该大部分由公司承担。

(六)加强对独立董事的市场建设

独立董事作为一种人力资本,他不仅需要具备较高的专业水准,而且还应该对公司的法人治理、企业管理、资本运作等具备较为深入的理解。由于我国具备独立董事条件的人才储备严重不够,因此,我国应建设独立董事市场,加强对独立董事的培养和选拔。在选拔独立董事时可以考虑职业律师和证券机构中的一些资深人员。对于现实中已有的和潜在的独立董事人选应该对他们进行专业的培训和教育。此外,我国还可以考虑独立董事事务所,独立董事以加入事务所的方式执业,独立董事从事务所处获得由上市公司支付的薪酬,并由事务所承担相应的损害赔偿责任。继而在此基础上成立独立董事协会,制度独立董事章程,规范独立董事执业行为。

(七)理清独立董事与监事会的职能

我国公司治理结构中存在的最大问题就是大股东操纵股东大会以及董事会由“内部人控制”的问题,因此,完善我国公司治理结构有赖于对大股东和董事会的有效控制和制约。独立董事制度和监事会制度都是我国公司的监督机制,它们都在一定程度上强化了对公司董事、高管人员的监督,优化了公司的治理结构,但是我国法律却并没有对独立董事和监事会的职能进行划分,从而导致两者在功能上的重叠和冲突,所以我国应该理清两者之间的职能。由于独立董事也是董事的一种,自然也要履行法律规定的作为董事的职能,而监事会显然不可能具有这种职能,因此,理清两者之间职能主要是理清两者的监督职能。由于独立董事制度监控具有“事前监督、内部监督与决策过程监督紧密结合”的特点,所以独立董事的职能应以公司的关联交易、重大决策等行为的妥当性、科学性为主。由于监事会制度的监督具有“日常监督、事后监督、外部监督”的特点,所以监事会的监督应以财务监督为主、业务监督为辅;对董事、高级管理人员的行为的合法性监督为主,妥当些、科学性为辅。[8]

五、结语

独立董事制度的引入对于我国的公司治理结构具有十分重大的意义,它作为法人治理结构的一部分关键内容,旨在通过对潜在利益冲突事项作出独立判断,实现公司内部权力的平衡,达到公司利益的目的。但是,作为一种复杂的新的制度,目前它还存在一些问题,尚需要不断的改革和完善。因此,我国需要根据我国的具体国情,参照外国独立董事制度的成功经验,逐步完善独立董事制度实现证监会最初引入这一制度的初衷。我们期望通过对独立董事制度的完善,推动整个公司治理结构的完善。

参考文献:

[1]钟明荣.论独立董事有利于科学公正决策[J].参考文选,2000,(21):5

[2]巫继学.独立董事制度公司治理的重要内容[J].企业活力,2007,(17):38

[3]王敏燕.论我国公司治理中的独立董事制度[J].甘肃农业,2006,(12):141

[4马永政.独立董事制度对公司治理的作用[J].现代商业,2007,(15):121

[5]杨红军.提高我国独立董事制度在公司治理中的有效性[J].管理创新,2008,(14):60

[6]段存广.独立董事制度与我国上市公司治理结构的完善[J].商业研究,2006,(18):104

[7]杨红军.提高我国独立董事制度在公司治理中的有效性[J].管理创新,2008,(14):60

[8]伍坚.完善独立董事制度的若干法律思考[M].上海:上海人民出版社,2002.51.
关键字: 独立董事, 治理结构, 制度,
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