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反垄断执法尚需破除诸多瓶颈

发布日期:2014-08-25 17:08:14类别:媒体关注编辑:法奥律师 阅读

最近一段时间,监管部门的反垄断力度是空前的,无论是被查处企业规模、数量,还是处罚力度,都是《反垄断法》实施6年来前所未有的。(图片:CNSPHOTO提供)

《反垄断法》正式颁布至今已整整6年,在前几年,这部法律似乎已被人们遗忘。进入2013年以来,国家发改委在反垄断调查上突然发力,先是查处了三星等企业液晶面板价格垄断案、茅台五粮液价格垄断案等,其中,合生元等高端乳粉品牌因违反纵向垄断规定、限制竞争行为共被罚约6.7亿元,创下当时国内反垄断史上最大罚单。最近一段时间,监管部门的反垄断力度更是空前,无论是被查处企业规模、数量,还是处罚力度,都是《反垄断法》实施6年来前所未有的,对日企开出的12.35亿元罚单更是刷新了纪录。

然而不可否认的是,现行涉及反垄断的法规过于原则抽象,各监管部门分别出台的行政解释操作性也不强,甚至出现了同一条文由不同执法机构作割裂解释后,导致相同概念或规范所表达的意思不尽相同,使得执法难以达到预期效应。同时,由于举证难、赔偿低等现象的存在,导致反垄断民事诉讼一直举步不前。

执法或将常态化

“自2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施以来,2014年已是我国《反垄断法》正式实施的第6年,前3年除了商务部对经营者集中反垄断申报的日常审核外,反垄断行政执法几乎是沉寂数年。”北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会秘书长魏士廪对中国商报记者这样介绍。

进入2013年后,国家发改委的执法效率、处罚的额度以及执法风格等都一度引起国内外媒体、大型企业以及反垄断相关从业人士的特别关注。与此相呼应的是,反垄断民事诉讼案件在北京、上海和广州等地也不断出现。2013年1月,国家发改委对三星、LG等6家国际大型液晶面板生产企业开出3.53亿元价格垄断罚单,这是国内首次制裁境外企业的价格垄断行为。累计至今,反垄断调查已涉及液晶面板、奶粉、黄金、白酒、汽车、通信等行业中的数十家企业,反垄断调查对象不乏茅台、五粮液等本土企业,也包括奥迪、微软、高通等洋品牌。

今年以来,监管部门的反垄断调查动作更是密集。8月13日,汽车领域的第一张反垄断罚单开出,湖北武汉4家宝马经销商因存在垄断行为被罚合计人民币162万元。这是汽车领域反垄断调查的开始,国家发改委目前已查明奥迪及克莱斯勒存在垄断行为,并已完成调查日本12家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断案且开出了12.35亿元的罚单。同时,另一家反垄断执法机构国家工商总局也祭出重拳,对IT巨头微软公司涉嫌垄断行为立案调查,并于7月和8月对微软先后两次进行突击检查。

近日,国家发改委对日本住友等8家零部件企业价格垄断行为下达了8.31亿元的罚单,对日本精工等4家轴承企业价格垄断行为依法处罚4.03亿元,合计罚款12.35亿元。经查实,2000年1月至2010年2月,日立、电装、爱三、三菱电机、三叶、矢崎、古河、住友等8家日本汽车零部件生产企业为减少竞争,以最有利的价格得到汽车制造商的零部件订单,在日本频繁进行双边或多边会谈,互相协商价格,多次达成订单报价协议并予实施。国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林公开表示,涉及民生是执法机构关注的重点,无论是内资、外资,国企或者民营,只要违反《反垄断法》,都会被调查。

谈到垄断行为的损害后果,魏士廪表示,以五粮液公司为例,其利用自身的市场强势地位,通过合同约定、价格管控、区域监督、考核奖惩、终端控制等方式,对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定,达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议,构成了《反垄断法》规定的排除和限制市场竞争,损害了消费者的利益,最终被四川省发改委罚款2.02亿元。

“也许有些人会问,企业是在进行正常的经营管理,怎么就构成垄断了呢?而实际情况是,厂商的限制低价等竞争行为并不是针对其企业内部,其针对的是有独立法人资格并且有自主定价权的第三方经销商。在合同中限定价格确实方便了企业的管理,但这里面有一个是竞争政策优先,还是产业政策优先的问题。”魏士廪进一步解释说,这种垄断是有传导性的,先是高档白酒,然后是高档汽车和化妆品,经营者在进行纵向垄断之后,横向垄断的效果就出来了。这也是监管部门对这种限制竞争行为出重拳的原因。

另据北京高朋律师事务所合伙人姜丽勇表示,当经营者的市场份额超过50%的时候,就被推定为具有市场支配地位(垄断地位)。而《反垄断法》的要义之一就是:当一个企业的市场份额具有市场支配地位的时候,它的行为就应当受到更多的法律约束。经营者是否构成垄断行为,不仅需要证据,也需要行政执法机关和司法机关,从行为的主观恶意,从行为对市场竞争者封锁的效果,从对消费者利益的影响进行综合判断。

法规解释待细化

认定具备限制和排除竞争的标准或原则究竟是什么?

据中国社会科学院法学研究所副研究员金善明介绍,我国现行《反垄断法》只有57条,虽确定了垄断行为包括经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等3类行为,但内容非常原则。从具体操作层面来说,制度供给实难符合现实之需。也正因如此,《反垄断法》颁布后,国家工商总局、国家发改委和商务部分别承担反垄断执法权,并且在各自管辖范围内依据自身执法需要先后对《反垄断法》中非价格垄断、价格垄断以及经营者集中三类行为的相关规定作出解释。

3家执法机构在各自管辖范围内依据《反垄断法》作出相应的解释,虽在一定程度上缓解了法条与事实间的紧张状态,但仍存在诸多问题,首先表现为行政解释有待提升效率。反垄断行政解释原本是为了解决法律规范模糊或不确定性问题,但因“先验性”思维和解释文本的虚化,不仅降低了《反垄断法》自身的权威性,而且还增加了无谓的解释成本和执法成本。

例如,《反价格垄断规定》是国家发改委就《反垄断法》中关涉价格垄断方面的规定所作的实体性解释,全文共29个条文,但仅以原文照搬和语词替换两种方式所作的解释条款就达到20个,剩下的9个条款中除去两个解释权归属和废止条款外,便是对“协同行为”、“正当理由”等概念的抽象描述,而实际可操作性仍须由反垄断执法机构的自由裁量得以实现和维系。因此,从解释文本来看,所谓行政解释基本是重复或简单替换《反垄断法》文本中的词汇,并无实质性的解释,在实际执法中的作用和效果究竟如何仍值得检验。

由于缺乏执法实践,所以对《反垄断法》的认识通常是“先验性”或借鉴性的,有关其行政解释更是如此。金善明表示,《反垄断法》在界定具体的滥用市场支配地位行为时,以“没有正当理由”作为限定条件,但是,以“正当理由”作为判定是否构成滥用市场支配地位行为的关键术语,在《反垄断法》第17条中仅简单提及,《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对此作了相应的解释,但其修辞和用语同样抽象而缺乏可操作性。如后一规定第8条指出,判定是否构成“正当理由”,应当综合考虑下列因素:有关行为是否为经营者给予自身正常经营活动及正常效益而采取;有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。试问:这一解释相较于法律本身的规范而言又有多少明确性呢?可见,反垄断执法机构虽相继出台了解释性规范,但实际执法中仍难以达到预期效应。

除了抽象性的法理解释外,同一文本规范的解释也存在差异。金善明对此解释说,囿于我国反垄断执法权的配置,《反垄断法》规制对象除了“经营者集中”外,皆由国家发改委和工商总局两机构分别从价格和非价格两个领域予以执行,从而使得同一条文由不同执法机构从价格与非价格的角度作割裂解释而导致相同的概念或规范表达的解释不同。如《反垄断法》第13条中所规定的“协同行为”、第46条所设置的“宽免制度”等界定和适用范围,在《反价格垄断规定》和《禁止垄断协议行为的规定》中的解释不尽相同,实践中是否会引发冲突?同样值得关注和思考。

民事诉讼举步不前

一张张大额罚单让我们看到了行政执法领域的反垄断成就,但是,我们仍然要认识到,反垄断的民事诉讼领域一直举步不前。最高人民法院公布的数据表明,截至2011年底,全国法院受理垄断民事一审案件只有61件,并且原告无一例胜诉。那么,2011年以后的几年中,是否有原告胜诉的案例呢?

“有一件,是北京锐邦公司诉强生案。原告认为强生构成《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议,诉请法院判令被告赔偿因执行该垄断协议对原告低价竞标行为进行‘处罚’而给原告造成的经济损失1439.93万元。”魏士廪表示。

去年10月,上海市高级法院二审认为,强生公司具有很强的市场势力,本案所涉限制最低转售价格协议在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果,同时并不存在明显、足够的促进竞争效果,应认定构成垄断协议。强生公司对锐邦公司所采取的取消部分医院经销资格等行为属于《反垄断法》禁止的垄断行为,强生公司应赔偿上述垄断行为给锐邦公司造成的正常利润损失。据此判决强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元。

“尽管这是全国首例原告胜诉的反垄断纠纷案例,但该判决的影响存在一定的负面性。如此少的赔偿数额甚至不够支付原告的律师费用,更何况原告所付出的其他人力、物力和时间成本。此判决不但没有起到激励权利人积极维权的作用,甚至对其他欲用法律武器维权的当事人来说也是一种打击。”魏士廪强调。

魏士廪认为,垄断民事纠纷案件专业性较强,要拿出证明一家公司具有市场支配地位的基础客观数据,不是普通公众能做到的。反垄断民事诉讼案件中胜诉率较低的重要原因之一是原告“举证难”。根据《反垄断法》的规定,确定一家企业实施垄断行为的前提是,该企业在被诉垄断行为所涉及的市场中具有支配地位。而《反垄断法》在举证责任分配上规定不明确。在司法实践中,原告往往难以提供证据,证明被告的市场支配地位或被告滥用了市场支配地位。

记者了解到,2012年6月,最高人民法院根据办案实践制定了《关于审理垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,明确了反垄断民事诉讼不以行政执法机构的认定为起诉前提,只要发生了因垄断行为受到损失或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断而发生争议的自然人、法人、其他组织,均可以直接向人民法院提起诉讼。此外,经过最高人民法院批准,基层人民法院也可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。管辖法院的选择,依照有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖确定。但遗憾的是,至今尚未出现集团诉讼及大额惩罚性赔偿的案例。

魏士廪强调,我国汽车领域的垄断现象一直比较严重,此前新华社和央视都做过大量报道。从整车供应到零配件供应以及售后服务,纵向垄断行为越来越隐蔽,此外还涉及横向垄断行为,主观恶性远大于此前发改委调查的任何案件。近期,国内首个汽车“零整比”系数研究成果显示,国内不少车型零配件价格贵得离谱,一款奔驰车型零配件总价竟是整车价的12倍多。价格畸高背后是对消费者权益的肆意侵害,更反映了我国汽车市场长期存在的弊病。

“与奶粉、黄金首饰、高端白酒、眼镜等行业不同的是,在多数情况下,汽车购买人都会留有票据,车企被处罚后,是否会出现后续的反垄断民事诉讼,很可能会是本次处罚与之前个案的重要不同之处。”魏士廪表示,他正着手征集因汽车领域垄断行为导致汽车购买人多支付车款或多支出后期维修费的车主,先行登记基本信息,包括汽车品牌、车型、车主姓名和联系方式,做好后期提起反垄断民事诉讼的准备工作。

正如国务院反垄断委员会专家咨询组专家、上海交通大学经济法研究所所长王先林所言,对《反垄断法》在前几年的实施情况做一个全面、客观、公允的评价是不容易的。其中一个重要的客观原因,即《反垄断法》实施的方式和途径有多种,不仅体现为反垄断行政执法和反垄断司法,而且还体现为经营者和行政主体自觉遵守《反垄断法》。在我国,相关的反垄断执法机构有多个,每个机构的执法特点和进展情况不一致,同时,法院受理的反垄断民事诉讼数量有限,并且到目前为止还鲜见原告胜诉的案件。至于有关主体自觉守法的情形,则更是难以对其做出准确的评估和判断。但总体可以得出的结论是,平淡开局、差强人意,既没有完全实现人们所期盼的目标,也不像某些人所说的那样令人失望,可以说初步实现了《反垄断法》的目标。(记者 李远方)
关键字: 反垄断, 瓶颈,
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